建设工程施工合同知识问答

建设工程合同是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。合同管理是企业对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。凡涉及合同条款内容的各个部门（人员）都是合同管理的责任人。

　　建设工程施工合同的概念是什么?

　　答：《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

　　《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”

　　《建筑法》第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”

　　建设工程施工合同的主要权利义务是：建设工程发包人有取得建成的建设工程的权利，有支付工程价款的义务;建设工程承包人有交付建设工程的义务，有取得工程价款的权利。

　　综上所述，建设工程施工合同的概念应当是：建设工程施工合同是发包人和承包人为完成双方商定的建设工程，明确相互权利义务关系的协议。

　　签订施工合同谈判的依据是什么?

　　谈判施工合同各条款时，发包人和承包人都要以下列内容为依据：

　　一、法律、行政法规

　　这是订立和履行合同的最基本的原则，必须遵守。也就是在双方谈判合同具体条款时，不能违反法律、行政法规的规定。谈判只能在法律和行政法规允许的范围内进行，不能超越法律和行政法规允许范围进行谈判。例如：《招标投标法》第九条规定：“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。”根据这一规定，如要求承包人垫付建设资金，这是与法律相抵触的，如果签订这类合同，是属于无效条款。

　　二、通用条款

　　《通用条款》各条款中有四十多处需要在《专用条款》内具体约定。因而《专用条款》具体约定的内容，在谈判时，都要依据《通用条款》这条谈判约定。

　　三、发包人和承包人的工作情况和施工场地情况

　　建设工程的工程固定、施工流动、施工周期长及涉及面广等特点使发包人和承包人双方都要结合双方具体的工作情况和施工现场等因素谈合同，离开双方的实际工作情况，妄谈合同具体条款，会造成合同履行中产生纠纷或违约事件。双方在《专用条款》内对《通用条款》要进行细化，补充或修改。

　　四、投标文件和中标通知书

　　根据法律规定，招标工程必须依据投标文件和中标通知书订立书面合同。同时，还规定招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　施工合同有哪些法律特征?

　　施工合同法律特征主要表现在以下几个方面：

　　(1)具有严格的计划性

　　签订建设工程施工合同，必须以建设计划和具体建设设计文件已获得国家有关部门批准为前提。签订施工合同须以履行有关法定审批程序为前提，这是由于建设工程施工合同的标的物为建筑产品，需要占用土地，耗费大量的资源，属于国民经济建设的重要组成部分。凡是没有经过计划部门规划部门的批准，不能进行工程设计，建设行政主管部门不予办理报建手续及施工许可证，更不能组织施工。在施工过程中，如需变更原计划项目功能的，必须报经有关部门审核同意。

　　(2)承包人主体资格受到严格限制

　　建设工程施工合同的承包人，除了在经工商行政管理部门核准的经营范围内从事经营活动外，应当遵守企业资质等级管理的规定，不得超级承揽任务。

　　(3)签订及履行施工合同受到国家的严格监督管理。

　　国家对建设工程项目的发包实行招标投标制度。《招标法》第三条规定：“中华人民共和国境内进行工程建设项目必须进行招标。”

　　第四条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。

　　法律对签订建设工程施工合同有什么要求?

　　《合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。《建筑法》第十五条规定：建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。

　　发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

　　发承包双方签订的施工合同有什么作用?

　　(1)是招标文件的重要组成部分。招标文件就是要约，合同就是通过招标投标形式来要约和承诺。

　　(2)明确建设工程发包人和承包人之间的权利义务。建设工程施工合同一经生效之后，即具有法律效力，工程发包人和承包人双方就产生了法律上的关系。

　　①施工合同是双方行为的准则;②施工合同制约发包人和承包人;③签订施工合同明确双方权利和义务的相互关系。

　　(3)是建设工程施工阶段实行监理的依据。监理工程师对工程实行监理离不开合同，离开了就没有了依据。

　　(4)是保护建设工程发包人和承包人权益的依据。①施工合同依法保护工程发包方和承包方双方权益;②追究违反施工合同的法律依据;③调解、仲裁和审理施工合同纠纷的依据。

　　施工合同应包括哪些内容?

　　(1)施工主要是指工程的建筑与安装。施工合同是指施工人完成工程的建筑安装工作;

　　(2)《合同法》第二百七十五条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证、双方相互协作等条款。

　　(3)建设工程施工合同是建设主管部门依照有关法律规定制定和推行“示范文本”合同。

　　施工合同有哪些特点?

　　(1)合同“标的物”特殊

　　首先，建筑产品的固定性和生产的流动性，是区别于社会其他产品的根本特点。其次，建筑产品的类别庞杂，形成其产品个体性和生产的单件性。再次，建筑产品体积庞大，消耗的人力、物力、财力多，一次性投资数额大。

　　(2)合同履行周期长

　　由于建筑产品的体积庞大，结构复杂，建造周期都较长，不同用途，不同专业特点的建设工程工期长短也不同。少则几个月，多则数年。

　　(3)合同条款内容多

　　由于施工合同的“标的物”特殊，履行周期长等特点，施工合同条款除《合同法》规定的工程范围、建设工期、中间交工、工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任。拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款外，还有很多具体内容如：有关图纸、技术资料提供份数，保证工期的进度计划，提前或延误工期的责任、价款的预付和调整、设计变更、现场“三通一平”、地下障碍、工程分包、不可抗力、合同解除、缓建等重要内容。

　　(4)合同涉及面广

　　签订施工合同，必须遵守国家的多项法律和行政法规，由于施工合同条款多，涉及的法律和行政法规也就多。如《合同法》、《民事诉讼法》、《民法通则》、《建筑法》、《保险法》、《担保法》、《标准化法》、《文物保护法》、《噪声污染防治法》、《反不正当竞争法》、《仲裁法》外，施工合同除了从法律、行政法规方面涉及面广外，从施工合同监督方面还涉及工商行政管理部门、建设工程行政主管部门;合同履行中产生纠纷还要涉及仲裁委员会或人民法院;合同纳税就要涉及税务部门。

　　有哪些情况所签订的建筑工程施工合同为无效合同?

　 1、不是有经营建筑活动主体资格的企业或个人;

　　2、没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划;

　　3、承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人;

　　4、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同;

　　5、建筑工程合同中带资、垫款承包工程的条款;

　　6、其它违反国家有关法律、法规所签订的施工合同。

　　《合同法》对建设工程发包的原则规定?

　　《合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解若干部分发包给几个承包人。

青海省工达建筑总承包工程公司诉西宁化隆宾馆建设工程施工合同纠纷

建筑工程总承包资质 建筑工程总承包合同 房屋建筑工程总承包 ㈠第一组 联营及签约方面的证据 质证意见：市政府文件属于计划经济体制下非正常限制外地建筑企业进入本地建筑市场的行政壁垒，当时全国都是如此。第三人具备承接该工程的资质等级，在与被告负责人谈妥的情况下，因非正常地限制了第三人直接承包该工程。无奈，采取与原

　　㈠第一组 联营及签约方面的证据

　　质证意见：市政府文件属于计划经济体制下非正常限制外地建筑企业进入本地建筑市场的行政壁垒，当时全国都是如此。第三人具备承接该工程的资质等级，在与被告负责人谈妥的情况下，因非正常地限制了第三人直接承包该工程。无奈，采取与原告联营的方式成立第六分公司进行实际施工，原告中标后直接与被告签约并负责技术等事项，原告与第三人均属于国有建筑企业。对此，被告不但明知而且就是协商一致的结果，被告看好的是原告通过第三人可以垫资，省招标办通知原告中标。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”

　　反驳意见：被告在答辩和“书面异议”中称原告分包工程的说法根本不能成立，也不存在转包、挂靠行为，只能证明被告对第三人通过与原告联营以第六分公司的名义实际进行施工并予认可的事实，除壹万元的管理费直接支付给上诉人外，其他结算均直接与第三人进行(见第三组证据9)，其后避开第三人与王向东私下恶意串通炮制的所谓“结算表”，从证据“三性”的要求判断不能采信。

　　㈡第二组 工期顺延(延误)方面的证据

　　质证意见：合同约定的工期为1998年9月25日—1999年8月25日，但当时甲方根本不具备“三通一平”的开工条件，违反了合同协议条款第7条义务。甲方根据合同第10条以及合同条件第10条第2款，书面同意将工期推迟为1999年3月15日—1999年11月25日，实际开工日期为1999年3月15日。开工后，甲方仅书面通知设计变更达五次，沦落为典型的“三边工程”，口头变更更是频频发生，让原告无所适从。加之被告拒绝依约支付预付款和进度款，要求合同外重做部分项目、擅自加八层自行施工干扰原告施工等诸多因素的影响，造成工期顺延(延误)，给原告和第三人造成巨大经济损失，甚至因该笔工程款的拖欠导致民工工资至今不能兑现，致使第三人资不抵债进入破产还债程序，并因此导致该程序不能终结，造成了恶劣的社会影响!

　　㈢第三组 应付及已付支付工程款和结算方面的证据

　　质证意见：关于房屋建筑面积、地下室面积增加和铝芯变更为铜芯线的造价增加引起的合同价款的调整问题，双方基本无争议。关于其他造价变更(增加)引起的合同价款调整问题，应当根据合同协议条款第19.2条约定由被上诉人支付差价，现分述如下：

　　第一，关于其他变更费用问题

　　证据1即第二组证据9证明其他变更34327.96元。其中：⑴1999年11月16日《建设工程结算书(基础变更)》证明,甲栋住宅楼建筑面积4737.08元(工程量)，原告及甲方(原审被告、被上诉人，下同)驻工地代表之一(第二组证据1第5.1条)兼监理工程师高水棠签署确认;⑵根据1999年4月11/25日，5月2/6日原告工程负责人杨锋兴与监理工程师高水棠签署确认的工程量《经济签证单》，1999年11月12日，杨锋兴根据工程单价、取费标准分别编制了《工程造价计算书》和《安装工程结算取费表》，其中《工程造价计算书》基础变更内定额1-167、1-227、8-2、1-289部分，因甲方承诺按照合同约定实际将乙栋工程交于上诉人承建，上诉人才同意减让该部分费用(事实上被告未兑现该承诺，原告在本案中不主张该费用)，但定额5-8、5-296、5-260、4-1计入1999年11月12日《工程造价计算书№1》(附件A)基础变更部分，以及25日的甲栋住宅变更及室外给排水(零星)《安装工程结算取费表》;主体增加部分、室外给排水、停水误工等造价变更均根据经济签证单(B、C)，编制1999年11月12日《工程造价计算书№1-2》(A)，并根据当时的定额编制11月25日的“甲栋住宅变更及室外给排水(零星)”《安装工程结算取费表》，即其他变更34327.96元(该部分原告始终未承诺减让而是主张的其他变更的一部分，所谓的补充鉴定根据原审法院的臆断，将该部分从其他变更中减去显然是错误的);⑶第三组证据3第一项第6小项就增加的零星工程⑴-⒀也均予以确认;⑷附件D、其中6月14/24日、9月27日的技术复核记录表，不但能够印证部分分部、分项工程按施工规范完成，而且由甲方驻工地代表兼监理工程师高水棠签名处同时加盖有监理单位印章(青海惠正工程建设监理所监理专用章)，足以证明被告(被上诉人)所谓高水棠不是甲方驻工地代表，也不是监理工程师或者已经辞退的说法是谎言，并有作为本案证人的项目经理、乙方驻工地代表李延平、施工单位工程负责人杨锋兴的签名。

　　第二，关于图纸设计的钢门窗全部变更为铝合金窗差价问题

　　1、《中标通知书》确定的工程范围为化隆宾馆住宅楼“本工程施工图纸所示的全部内容”，《建设工程施工合同协议条款》第1.1条第4款承包范围：“以化隆设计室设计的9813号设计图纸所示，土建、室内水卫、电照等全部内容。(后加)采暖、热水按9823号设计图纸所示内容施工。”该图纸成图时间为1998年7月和10月，图纸内容在原审、二审均当庭质证各方无异议，其设计只有空腹钢窗、实腹组合窗、空腹门带窗，而在签订《建设工程施工合同协议条款》时甲方已经要求变更为“正立面所有门窗均为铝合金窗，背立面卧室外窗也为铝合金窗。(后加)有阳台为单层，无阳台为双层。”并作为协议第42条补充条款的第3款，这一造价变更(增加)依照协议第19.2条约定，差价应由被告承担。如果不是变更，而是依照图纸设计的钢窗，直接施工即可无须作为补充条款写明。正因为在签约时甲方即对设计图纸进行了变更，才写入补充条款，如同该条第4款“背立面外墙面粉刷改为水刷石”(开工时又变更为“外墙面面砖，水泥砂浆”，见《单位工程开工报告》;施工中，背立面水刷石变为水泥砂浆面刷涂料，见《甲栋工程量增减备忘录》二、减少工程量主要项目第6小项，如此减少的工程量签证上诉人不但认可，而且包括价格鉴定结论在内的结算方面的证据均予以扣减，被上诉人对此却避而不谈)、第5款“卫生间原设计浴盆取消，增加淋浴喷头，若另加浴盆，浴盆费用由甲方追加”一样。

　　2、实际施工期间，1999年5月6日《化隆宾馆住宅楼设计变更之二》“2.住宅楼所有阴阳台门连窗及窗下墙取消，同时阴阳台封闭窗改为双层。”1999年5月10日《化隆宾馆住宅楼设计变更之三》“11、④—12轴的三至七层阴阳台门连窗下墙取消，阴阳台门窗间墙宽度改为900MM。”“14、一层A轴及①轴伸缩颖(缝)处窗台原高度由1.2米变更为0.9米。”“15、一层11轴之门，窗上口高度为2.00米。”“根据化隆宾馆马总经理(马辉钧)在9月21日口头指示：甲栋住宅楼背立面所有窗户及阴台也改为铝合金窗，发生的差价补给施工单位。”[见第三组证据2“经济签证单”，该变更签证仅针对本次变更(增加)的铝合金面积及应扣除的空腹钢窗、实腹组合窗、空腹门带窗面积，而不包括此前已经针对原设计进行的变更(合同第42条补充条款第3款)，且为单方结算未得到被告的决算确认]，该变更项目得到了甲方驻工地代表兼监理工程师的确认(见第三组证据3第一部分第3项)。之后，技术负责人杨锋兴进行了重新核算，明确甲方将阳台单层铝合金窗变更为“取消通向阳台的门连窗，阳台变更为双层铝合金窗，二层按原设计(指合同补充条款)”，将背立面除卧室外层窗为铝合金窗，其他窗及阴台均为钢窗，变更为“卧室内层为铝合金窗，阴台窗及其他窗均变更为铝合金窗，并取消门连窗，四楼中单元增加一樘阴台内层铝合金窗”(见第三组证据4)。